Neustále se vyvíjející techniky daňového plánování se dostávají do rozporu se zájmem státu na výběru daní, avšak žádný právní předpis nestanoví povinnost nebo zájem státu na maximálním možném výběru daní. Stát má v prvé řadě zájem na správném výběru daní. Naproti tomu se staví racionální ekonomický přístup podnikatelských subjektů, který usiluje o minimalizaci daňové povinnosti vůči státu. Chování poplatníků, které směřuje k daňové optimalizaci a není v rozporu s právními předpisy je podpořeno i zákony, zejména Listinou základních práv a svobod a Ústavou.
Institut zneužití práva v oblasti daní je definován prvně judikátem Nejvyššího soudu sp. zn. 1 Afs 107/2004-48 ze dne 10. 11. 2005, na který se nyní odvolávají i další judikáty. „Zneužitím práva je situace, kdy někdo vykoná své subjektivní právo k neodůvodněné újmě někoho jiného nebo polečnosti; takovéto chování, jímž se dosahuje výsledku nedovoleného, je jenom zdánlivě dovolené. O chování toliko zdánlivě dovolené jde z toho důvodu, že objektivní právo nezná chování zároveň dovolené a zároveň nedovolené; vzhledem k tomu, že ze zásady lex specialis derogat legi generali vyplývá, že zákaz zneužití práva je silnější, než dovolení dané právem, není takové chování výkonem práva, ale protiprávním jednáním“. Tento judikát dále pojmenovává zabezpečení reprodukce a fungování společnosti jako úkol práva (práva jako společenského normativního systému). Je tedy nezbytné, aby právo předkládalo svým adresantům takové vzorce chování, které slouží k rozumnému uspořádání společenských vztahů. Tedy chování, které není v souladu s požadavkem rozumného uspořádání společenských vztahů, je chováním protiprávním; v judikátu Nejvyššího správního soudu je dále určeno: „takové chování může mít zároveň povahu zneužití subjektivního práva“.
O definici zneužití práva, kterou poskytl Nejvyšší správní soud, se nyní mohou opřít všechny finanční úřady, které se nespokojují s formálním splněním podmínek určených zákonem, ale vyžadují plnění jednotlivých norem v souladu s určitými základními hodnotami a s rozumným uspořádáním společenských vztahů. Pokud tedy subjekt získá daňovou výhodu splněním formálních podmínek daných zákonem, ale jeho chování je v rozporu s „určitými základními hodnotami“, může být toto jednání označeno za zneužití práva.
Principy aplikace institutu zneužití práva v daňové oblasti jsou vymezeny Evropským soudním dvorem takto:
- aplikací daňových pravidel bylo dosaženo výhody, která je v rozporu s cílem a smyslem právní normy,
- ekonomická aktivita vedoucí k aplikaci těchto daňových pravidel neměla jiný účel, než právě dosažení daňové výhody,
- pro daňové účely musí být nastolena situace, jako by ekonomická aktivita nebyla provedena, a to tak, aby nebyl poplatník znevýhodněn v porovnání se situací, kdy by přebytečnou ekonomickou aktivitu vůbec neprovedl,
- musí dojít k vrácení daňové výhody (včetně úroků), ale ne automaticky k aplikaci sankce.
Ustanovení § 23 odst. 10 zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZDP“), stanovuje, že pro zjištění základu daně se vychází z účetnictví … pokud nedochází ke krácení daňové povinnosti jiným způsobem. Určit, jaké krácení daně jiným způsobem je jednání, které vylučuje užití účetně zjištěného základu daně pro výpočet daně, lze nejspíše pouze s pomocí judikátů v této oblasti, protože samotný termín „krácení daně jiným způsobem“ definován v zákoně o daních z příjmů není. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. Afs 35/2007-112 ze dne 17. 12. 2007 je třeba rozlišovat „rovinu formální, zachycenou právě v účetnictví, od roviny faktické, v níž je třeba sledovat mimo jiné pravý smysl a účel aktivit, k nimž se váží příjmy a výdaje daňového subjektu“. Také správci daně je v zákoně č. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „daňový řád“) určeno v § 8 odst. 3, že má vycházet ze skutečného obsahu právního jednání. Krácením daně jiným způsobem lze tedy označit například jednání, při kterém jsou do základu daně zahrnuty takové náklady, které formálně (zdánlivě) vyhovují účetním pravidlům pro stanovení základu daně, avšak obsahově nekorespondují s vymezením daňově uznatelných nákladů v § 24 ZDP jako nákladů vynaložených na dosažení, zajištění a udržení zdanitelných příjmů.
Při daňové optimalizaci je tedy třeba brát na vědomí, že samotná legálnost jednotlivých operací jim nezaručuje jejich legitimnost, a že chování vedoucí k nelegitimnímu daňovému zvýhodnění může být posouzeno jako zneužití subjektivního práva.